Direito ao Apagamento de Dados Pessoais | Brasil

PARTE 2

Breves Comentários sobre o Direito ao Esquecimento no Brasil

Nesta parte 2 do tema proposto, chamamos a atenção do leitor para a discussão travada no Brasil, em relação a haver ou não o direito ao esquecimento e qual seu conteúdo e extensão.

Costuma-se dizer que se trata de direito de personalidade decorrente do direito à privacidade, em colisão com o direito à liberdade de expressão e de informação.

O Direito ao esquecimento não tem no Brasil previsão expressa como na Europa; por isso, a sua definição e extensão apresentam-se tormentosas, o que levou a Procuradoria Geral da União, em parecer no RE com Agravo 833248/RJ, a questionar a possibilidade da sua admissão sem previsão legal, em 2016:

“Um suposto direito ao esquecimento, tanto no âmbito penal como no civil, não encontra na jurisprudência nem na doutrina parâmetros seguros de definição sem atuação do legislador”

Entretanto, pode-se verificar, do art. 5º, § 2º da Constituição Federal brasileira, que:

“Art. 5º (…)

(…)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(…)”

Assim, já no RE 1010606/RJ, a Procuradoria Geral da República, propondo a tese 786, sob Repercussão Geral, exarou o parecer:

“O direito ao esquecimento, por ser desdobramento do direito à privacidade, deve ser ponderado, no caso concreto, com a proteção do direito à informação e à liberdade de expressão”.

Para ter-se desde logo uma noção do que seja o direito ao esquecimento pode-se dizer que é um direito de personalidade,  o de obter a exclusão ou apagamento dos  dados pessoais de modo a não ser identificável o seu titular, a fim de não ser estigmatizado por fatos da vida pregressa.  

Não está ligado exclusivamente ao direito à vida privada, liga-se também ao direito à honra, objetiva e subjetiva, à imagem, ao direito à proteção da identidade pessoal e sua integridade psíquica e intelectual, ao livre desenvolvimento da personalidade, direito que concretiza, portanto, o princípio da dignidade humana.

No Brasil temos ainda como fonte de interpretação os Enunciados do Conselho da Justiça Federal das Jornadas de Direito Civil, Enunciado 531 da Jornada VI, de 2013 e Enunciado 576, da Jornada VII, de 2015, respectivamente:

 “Enunciado 531

A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento

Justificativa

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”

“Enunciado 576

O direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória.

Justificativa

Recentemente, o STF entendeu ser inexigível o assentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ADIn 4815), asseverando que os excessos devem ser coibidos repressivamente (por meio do direito de resposta, de uma indenização por danos morais ou pela responsabilização criminal por delito contra a honra). Com isso, o STF negou o direito ao esquecimento (este reconhecido no Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil) quando em confronto com a liberdade de publicar biografias, mas sem eliminar a possibilidade de seu reconhecimento em outros casos concretos. É hora, pois, de reafirmar a existência do direito ao esquecimento. Esta é a posição conciliadora de Gustavo Tepedino (Opinião Doutrinária acerca da interpretação conforme a Constituição dos arts. 20 e 21 do CO, Organizações Globo, 15.06.2012, p. 25), ao afirmar que o direito ao esquecimento cede espaço ao interesse público inerente à publicação de biografias. Sobretudo, mais do que ser reconhecido, o caso concreto pode exigir que o direito ao esquecimento seja protegido por uma tutela judicial inibitória, conforme admitiu o STJ em dois precedentes (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ). Isso porque a violação do direito à honra não admite a restitutio in integrum. A compensação financeira apenas ameniza o abalo moral, e o direito de resposta proporcional ao agravo sofrido também é incapaz de restaurar o bem jurídico violado, visto ser impossível restituir o status quo. Como afirma Marinoni, é dever do juiz encontrar, dentro de uma moldura, a técnica processual idônea à proteção do direito material, de modo a assegurar o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, CF/88). Disso se conclui que não se pode sonegar a tutela judicial inibitória para resguardar direitos dessa natureza, pois nenhuma outra é capaz de assegurá-los de maneira tão eficiente.”

Já neste ano entrou em vigor a Lei de Proteção de Dados (LGPD) e estabeleceu no art. 2º o princípio da autodeterminação informativa, e no art. 16, o dever de eliminação dos dados pessoais após o término do seu tratamento, com autorização de conservação para finalidades específicas. In litteris:

Art. 16. Os dados pessoais serão eliminados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos das atividades, autorizada a conservação para as seguintes finalidades:

I – cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

II – estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;

III – transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos nesta Lei; ou

IV – uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados.

Em conclusão, dúvidas nenhumas há quanto à existência do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro e, no momento, aguardamos o pronunciamento do STF acerca do conteúdo e extensão desse direito, que agora já vive sob a irradiação expressa do princípio da autodeterminação informacional (aguarda-se julgamento do Tema 786, sob Repercussão Geral, pelo STF, RE 100606, caso de veiculação pela Globo, de crime praticado em 1958, com fotos,  inclusive, em que a família da vítima  pleiteia o direito ao esquecimento e indenização).

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Fonte: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-de-familia/o-direito-a-informacao-imprensa-versus-o-direito-ao-esquecimento-sob-a-optica-de-dignidade-da-pessoa-humana/

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